6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 11. Maddesine göre: "Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici;
a) Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme,
b) Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme,
c) Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme,
ç) İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme, seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür."
Kanunun m.11/1 ç’ de belirtilen misliyle değişim, malı ayıplı olan tüketicinin bir seçimlik hakkıdır. Ayıplı mal tanımı aynı kanunun 8. Maddesinde verilmiştir. Maddeye göre;
(1) Ayıplı mal, tüketiciye teslimi anında, taraflarca kararlaştırılmış olan örnek ya da modele uygun olmaması ya da objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan maldır.
(2) Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda, internet portalında ya da reklam ve ilanlarında yer alan özelliklerinden bir veya birden fazlasını taşımayan; satıcı tarafından bildirilen veya teknik düzenlemesinde tespit edilen niteliğe aykırı olan; muadili olan malların kullanım amacını karşılamayan, tüketicinin makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar da ayıplı olarak kabul edilir.
(3) Sözleşmeye konu olan malın, sözleşmede kararlaştırılan süre içinde teslim edilmemesi veya montajının satıcı tarafından veya onun sorumluluğu altında gerçekleştirildiği durumlarda gereği gibi monte edilmemesi sözleşmeye aykırı ifa olarak değerlendirilir. Malın montajının tüketici tarafından yapılmasının öngörüldüğü hâllerde, montaj talimatındaki yanlışlık veya eksiklik nedeniyle montaj hatalı yapılmışsa, sözleşmeye aykırı ifa söz konusu olur.
Madde 11’deki seçimlik hak olan misli ile değişim hakkının kullanılabilmesi için tüketicinin, sözleşme kurulduğu anda malın ayıplı olduğunu bilmemesi veya malın ayıbının sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkmış olması gerekir. Misli ile değişim hakkı sözleşmede tüketici lehine bir ifade bulunmadığı sürece sözleşmenin imzalanmasından itibaren 2 yıl içinde ileri sürülebilir.
Tüketicinin şartlar el verdiği ölçüde misli ile değişim hakkını kullanması ve satıcının bu seçimlik hakkı yerine getirmemesi durumunda tüketici, İcra İflas Kanunu madde 24’e göre ilamlı icra takibi başlatabilir. Madde 24’e göre; Bir taşınırın teslimine dair olan ilam icra dairesine verilince icra memuru bir icra emri tebliği suretiyle borçluya yedi gün içinde o şeyin teslimini emreder. Maddenin devamına göre, “Borçlu, bu emri hiç tutmaz veya eksik bırakır ve hükmolunan taşınır veya misli yedinde bulunursa elinden zorla alınıp alacaklıya verilir.” ilamın teslime dair icrası yerine getirilemediği takdirde ilgili taşınırın kıymetinin tespitinin ardından icradaki usule uygun şekilde tüketiciye para karşılığı ödeme yapılacak ve tüketici seçimlik hakkını kullanmış olacaktır.
Satılanın değeri icra dairesi tarafından belirlenir. Alacaklı ürünü teslim eder ve borçlu borcunu öder. Kural basit gibi dursa da bu konuda ortaya çıkan sorunlar kanunumuzca düzenlenmemiş olup Yargıtay içtihatları doğrultusunda çözülmeye çalışılmaktadır.
İNFAZI:
Öncelikle alacaklı, taşınır teslimi hakkındaki ilamı icra dairesine vererek takip talebinde bulunur. İlamda teslimine karar verilen taşınır malın değeri yazılı olsa bile, alacaklı yalnız, taşınır malın teslimini isteyebilir; yoksa taşınır malın değeri (para alacağı) için ilamlı takip yapamaz. Takip talebini alan icra müdürü, bir icra emri düzenleyerek borçluya gönderir. İcra emrini alan borçlu, (yedi gün içinde veya daha sonra) taşınır malı icra dairesine teslim ederse, icra dairesi de bu taşınır malı alacaklıya teslim eder ve böylece icra takibi sona ermiş olur. Aksi takdirde alacaklının talebi ile ilamda yazılı olan taşınır mal veya misli eşya, borçlunun yedinde bulunuyorsa icra dairesi tarafından borçludan zorla alınarak alacaklıya teslim edilir. Yasal düzenlemeler olmaması nedeniyle Yargıtay içtihatları ile çözümlenmeye çalışılan ilama konu taşınır malın veya misli eşyanın borçlunun elinde olmaması ve taşınır malın değerinin ilamda yazılı olmamasıdır. Bu durumda malın değeri ilamda yazmıyorsa; 1)Alacaklı ile borçlu taşınır malın değeri üzerinde anlaşırlarsa, borçlu bu anlaşılan miktar parayı ödemek suretiyle taşınır teslimi borcundan kurtulur. 2) Alacaklı ile borçlu taşınır malın değeri üzerinde bir anlaşmaya varamazlarsa, yani bu değer ihtilaflı ise, bu halde taşınır malın değeri icra müdürü tarafından takdir olunur. İcra müdürü, taşınır malın değerini haczin yapıldığı tarihteki rayice göre takdir eder.
Konuyla ilgili Yargıtay kararları:
YARGITAY 3. Hukuk Dairesi Esas: 2021 / 3450 Karar: 2021 / 6094 Karar Tarihi: 07.06.2021
Davacı; dava konusu aracı davalıdan satın aldığını, ancak araçta gıcırtı sesi probleminin olduğunu, şikayet konusunun servisçe de giderilemediği iddiası ile dava konusu aracın yenisi ile değiştirilmesini, bu mümkün olmadığı taktirde satın alma bedelinin iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir
Davalı; ayıplı olarak nitelenmesi için maldan yararlanmayı önemli ölçüde azaltacak ya da ortadan kaldıracak bir arıza veya kusur olması gerektiğini belirterek davanın reddini dilemiştir.
İlk derece mahkemesince; davanın kabulü ile davaya konu ford marka 35.SF.750 plakalı aracın gizli ayıplı olduğu anlaşılmakla ayıpsız misli ile değiştirilmesine, karar verilmiş; hükme karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince 16/05/2017 tarihli kararla; aracın stoklarda mevcut olup olmadığının tespiti gerektiğinden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Üretici firmaya yazılan müzekkereye verilen cevapta dava konusu aracın "0" km. yenisinin stoklarda bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.Aracın yenisi ile değiştirilmesinin mümkün olmadığı---’gerekçesiyle Davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, İzmir 5. Tüketici Mahkemesi'nin 11/10/2016 gün ve 2015/2381 E., 2016/1683 k., sayılı kararının kaldırılmasına,davanın kabulü ile, aracın davalıya iadesine, 53.454,80 TL araç bedelinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiş; hükmün taraflarca temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 25/11/2020 tarih ve 2020/4237 esas-2020/7036 karar sayılı ilamıyla; Davalının temyiz itirazları yönünden tümden reddine, davacının temyiz itirazları yönünden ‘ ---terditli olarak taleplerini ileten davacının öncelikli talebi dava konusu ayıplı ürünün misli ile değişimi yönünde olup; İİK'nun 24/4. Maddesinde, "taşınır malın değeri ilamda yazılı olmadığı veya ihtilaflı bulunduğu takdirde, icra müdürü tarafından haczin yapıldığı tarihteki rayice göre takdir edilir" hükmünün varlığı karşısında dava konusu otomobilin mislinin stoklarda bulunmaması davacının terditli taleplerinden öncelikli olanın hüküm altına alınmasına engel teşkil etmemektedir. İlk derece mahkemesince de bu husus nazara alınarak doğru bir şekilde hüküm kurulmuş olup Bölge Adliye Mahkemesi'nce aksine düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.’ gerekçesiyle temyiz olunan kararın davacı yararına bozulmasına karar verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karar, bölge adliye mahkemesince davalının istinaf talebinin kabulü ile kaldırılmış ve yeniden esas hakkında hüküm kurulmuştur. Yargıtay bozma ilamına konu olan karar, bölge adliye mahkemesinin esas hakkında kurduğu yeni hüküm olup, bozulmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 371. maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, davalının temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına dosyanın bölge adliye mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 07/06/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
YARGITAY 3. Hukuk Dairesi Esas: 2021 / 7132 Karar: 2021 / 10362 Karar Tarihi: 20.10.2021
Davacı, yargılama sırasında, aracın yenisi ile değiştirilmesini talep etmiş; mahkemece, dava konusu aracın yenisi ile değiştirilmesine, olmadığı takdirde … miktar bedelin aracın iade edilmesi suretiyle davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Ne var ki; HMK'nın ilgili maddesi uyarınca hakim tarafların talepleri ile bağlı olup, bundan fazlasına veya başka şeye karar veremez. Öte yandan, aracın ayıpsız misli ile değişimi mümkün olmaz ise, hükümde yazılı olmasa da İcra İflas Kanununun ilgili maddesi gereğince işlem yapılacaktır. Mahkemece, bu hususlar gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde infazda tereddüt uyandıracak şekilde terditli olarak karar verilmesi, usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirir. Bozma nedenine göre, davalı ... Ltd. Şti. vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün bozulmasına, karar verilmiştir. Aracın ayıpsız misli ile değişimi mümkün olmaz ise, hükümde yazılı olmasa da İcra İflas Kanununun 24. maddesi gereğince işlem yapılacaktır. Mahkemece, bu hususlar gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde infazda tereddüt uyandıracak şekilde terditli olarak karar verilmesi, usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Misliyle değişim kararı sonucu misliyle değişimin mümkün olmadığı durumlarda İİK madde 24’e göre işlem yapılır. Ayıplı aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi mümkün olmadığı takdirde rayiç değerinin tahsili istenir.
Borçlu emri yerine getirmezse elinden zorla alınıp alacaklıya verilir. Şayet yedinde bulunmazsa ilamda yazılı değeri alınır. Vermezse ayrıca icra emri tebliğine hacet kalmaksızın haciz yolu ile tahsil olunur. Taşınır malın değeri, ilamda yazılı olmadığı veya ihtilaflı bulunduğu takdirde, icra memuru tarafından haczin yapıldığı tarihteki rayice göre takdir olunur.
